CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 3. Partes en el contrato

PARTES DEL CONTRATO

Los artículos 61 a 98 de la LCSP regulan y configuran los requisitos subjetivos de los contratos del sector público.

• Desde la perspectiva de la parte contratante, se denomina y configura el sujeto que ha de representar la entidad del sector público contratante.
• Desde la perspectiva empresarial se establecen detalladamente los requisitos que han de cumplirse para poder celebrar un contrato con cualquier sujeto de carácter público (art 65 y ss)

Contratante.

Así la competencia para contratar en las entidades del Sector Público, en virtud de una norma legal o reglamentaria le corresponde a los órganos de contratación (unipersonal/colegiados) que podrán delegar o desconcentrar sus competencias.  Estos órganos de contratación deben nombrar un responsable del contrato al que le corresponde supervisar su ejecución y adoptar las decisiones, dictar instrucciones necesarias con el fin de asegurar su correcta realización.

En los contratos de obras será el Director Facultativo.

Los órganos de contratación difundirán, EXCLUSIVAMENTE, a través de internet su perfil de contratante (incluirá todos los datos y documentos referentes a la actividad contractual de los órganos de contratación), como elemento que agrupa:

• La información y documentos relativos a su actividad contractual.
• Al objeto de asegurar la transparencia
• El acceso público a los mismos.

La forma de acceso a este perfil del contratante deberá constar en los pliegos y documentos equivalentes, así como en los anuncios de licitación en todos los casos.

El acceso a dicho perfil es libre.  No es necesario identificación previa, pero podrá requerirse si es para acceso a servicios personalizados asociados al contenido del perfil del contratante: suscripciones, servicios de alerta, comunicaciones, envío de ofertas... 

La información que debe publicarse en el perfil, en relación a los contratos, será, como mínimo:

• Memoria justificativa del contrato.
• Objeto detallado del contrato duración, presupuesto base de licitación e importe adjudicación.
• Anuncios de información previa, de convocatoria de licitaciones, de adjudicación y formalización de los contratos, anuncios de modificación (con su justificación).
• Medios a través de los cuales se publicó (si procede) el contrato, así como los enlaces a esas publicaciones.
• Número e identidad de los licitadores participantes en el procedimiento, además de las actas de la mesa de contratación del procedimiento.
• En caso de que proceda, la decisión de no adjudicar el contrato, desistimiento del procedimiento, declaración de desierto, interposición de recursos, eventual suspensión de los contratos por la interposición de recursos.

En cuanto a la publicación de la información relativa a los CONTRATOS MENORES deberá hacerse al menos, trimestralmente (su objeto, duración, importe adjudicación con IVA, identidad adjudicatario), salvo que su valor fuese menor de 5000 € y pagados mediante "anticipo caja fija o similar".

También deberá publicarse los procedimientos anulados, composición de las mesas de contratación (y los cargos de cada uno), designación de los miembros del comité de expertos.

igualmente, habrá de publicarse la formalización de encargos a medios propios con importe superior a 50.000 (sin IVA). Si su importe es superior a 5.000 €, deberá publicarse trimestralmente

Los órganos de contratación deberán tomar las medidas adecuadas para: luchar contra el fraude, favoritismo y corrupción; prevenir, detectar y solucionar posibles conflictos de intereses y cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación tenga algún interés financiero económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia,...

CONTRATISTA

Sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, que:

• tengan plena capacidad de obrar.
• No estén incursos en alguna prohibición de contratar.
• Acrediten su solvencia económica y financiera, técnica y profesional.
• Y si procede, que estén debidamente clasificadas

En caso de que se requiera, si procede, al contratista determinados requisitos en cuanto a su organización, destino de sus beneficios, sistema de financiación...

deberán ser acreditados por el licitador al concurrir en el procedimiento.  También deberán contar, si procede, la habilitación empresarial o profesional que se pueda exigir.

Las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarios de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas en su objeto social.

Si concurren individual o conjuntamente con otros a la licitación de una concesión de obras de de servicios, pueden hacerlo con el compromiso de constituir una sociedad que será la titular de la Concesión:

• Aquellas empresas no españolas de estados de la UE tienen capacidad para contratar con el sector público, así como de Estados con los que haya Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo.
• Si la legislación del Estado en la que radiquen exija una autorización especial o pertenencia a una determinada organización para poder prestar el servicio del que se trate, deberán acreditar que cumplen este requisito.
• Aquellos que no pertenezcan ni a la UNE ni Estados con los que haya Acuerdo sobre Espacio Europeo, deberán justificar mediante informe que el Estado de procedencia de dicha empresa admite, a su vez, la participación de empresas españolas en la contratación de su Estado.  En caso de que resultasen adjudicatarias, se puede obligar que abran una sucursal en España, debiendo figurar este requisito en el Pliego.

También pueden contratar las  UTES creadas al efecto.  En caso de que se diese una colisión de intereses entre ellas, la Mesa de Contratación les requerirá que justifiquen de forma expresa y motivada el concurrir agrupadas: si se sigue creyendo que hay colisión entre ellas, lo trasladará a la Comisión Nacional de los Mercados de Competencia o a la autoridad de competencia autonómica correspondiente para que se pronuncie sobre ello.

Los miembros de las UTES responden solidariamente y deberán nombrar un representante apoderado único de la UTE.  También hacer constar su porcentaje de participación,  Si los miembros son:

• Nacionales, extranjeros que no sean nacionales de un Estado no miembro de la UE ni de un Estado de Acuerdo sobre Espacio Económico Europea acreditarán clasificación.
• Extranjeros que sean nacionales de un Estado de la UE o de un estado de Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo acreditarán solvencia económica, financiera y técnico/profesional.

Si durante el proceso y antes de la formalización del contrato, se produjese una modificación en la composición de la UTE,  ésta quedará excluida del procedimiento, al igual que si alguna de las integrantes de la UTE quedase incursa en prohibición de contratar.

Una vez formalizado el contrato con una UTE hay que seguir las siguientes reglas:

• Si se modifica su composición suponiendo un aumento/disminución del número de empresas, o sustitución de una/s por otra/s, hay que dar autorización previa y expresa por el órgano de contratación, teniendo que haberse llevado a cabo como mínimo el 20% del importe (si es de concesión de obras/servicios, como mínimo 1/5 de su duración)
• Si el cambio, respecto de altuna empresa de la UTE,  es en relación a su rama de actividad, continuará el contrato con la UTE.
• Si alguna integrante de la UTE es declarada en concurso de acreedores, continuará el contrato con el resto.

En caso de que haya empresas que hubiesen participado en la elaboración de especificaciones técnicas o documentos preparatorios del mismo, pueden ser excluidas del proceso de licitación si no hay otro medio de acreditar el principio de "igualdad de trato", aunque previamente se le dará audiencia para que justifique que su participación no tiene efectos en la competencia.

Por parte son prohibiciones de contratar:

• a.- Haber sido condenados mediante sentencia firme por delitos de terrorismo, constitución o integración de organización/grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y SS, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación, malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y urbanismo, protección del patrimonio histórico y medio ambiente o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.
• Les afectará tanto a las empresas declaradas penalmente responsables y también si lo fueron sus administradores o representantes.
• b.- Haber sido sancionado con carácter firme por infracción grave en materia profesional.
• c.- Haber solicitado declaración de CONCURSO VOLUNTARIO, haber sido declarado insolvente, estar en concurso (salvo que ya haya acuerdo extrajudicial de pagos).
• d.- No estar al corriente del cumplimiento de obligaciones tributarias/SS; las empresas que con más de 50 trabajadores, si no cumplen el requisito de que al menos el 2% de sus empleados sean discapacitados; las empresas con más de 250 empleados si no tienen un plan de igual.

Estas dos últimas cuestiones se demostrarán con una declaración responsable.

• e.- Haber incurrido en falsedad al hacer la declaración responsable anterior o al constar su solvencia.
• f.- Estar afectado por una prohibición de contratar impuesta por sanción administrativa firme.
• g.- Estar incurso (personas físicas y administradores de la sociedad) en causas de incompatibilidades del Personal al Servicio de las AAPP.  La incompatibilidad se extiende a cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes/descendientes, así como parientes de segundo grado.
• h.- Haber contratado a personas respecto de las que se haya publicado en el "BOE" el incumplimiento a que se refiere el artículo 15.1 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio de alto cargo de la Admon Gral Estado o en las respectivas normas de las CCAA.

Son también prohibiciones de contratar:

• i.-Haber retirado indebidamente su proposición o candidatura en procedimiento de adjudicación.
• j.- No formalizar el contrato adjudicado en los plazos previstos por causa imputable al adjudicatario.
• k.- Haber incumplido cláusulas que son esenciales en el contrato.
• l.- Haber dado lugar a resolución culpable del contrato.

Las causas en recogidas en los apartados a), b), c), d), f), g) y h) se aprecian directamente por el órgano de contratación y la competencia para declarar la prohibición en la causa e), le corresponde al Ministro de Hacienda y Función Pública, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado: una vez que haya sentencia, se remitirá a la Junta Consultiva.

No tiene carácter de AAPP

Si la entidad contratante no tiene carácter de AAPP, la competencia para declarar la prohibición de contratar le corresponde al titular del departamento, presidente o director.

La prohibición de contratar se revisará en cualquier momento de su vigencia cuando de acredite al titular del departamento, presidente o director.

La prohibición de contratar se revisará en cualquier momento de su vigencia cuando se acredite el cumplimiento de los hechos/actos que la provocaron

Sentencia penal firme con duración.

Si hay sentencia penal firme con duración, la prohibición de contratar será por ese plazo, en caso contrario, no podrá exceder de 5 años desde la fecha de condena por sentencia firme.  Si no, la prohibición no podrá exceder de 3 años.

En caso del apartado a), no puede iniciarse la prohibición si transcurrió el plazo previsto para la prescripción de la correspondiente pena, y en el caso del apartado j) si ya transcurrieron más de 3 meses desde que se produjo la adjudicación.

Resto de casos.

En el resto de los casos, el procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar no podrá iniciarse si pasaron más de 3 años contados a partir de:

    *Desde la firmeza de la resolución sancionadora en el caso b) anterior

    *Desde la fecha en que se facilitasen datos falsos... según apartado e)

    *Desde la fecha en que fue firme la resolución del contrato

    *En el caso i), desde la fecha en que se hubiese procedido a la adjudicación del contrato, si la causa es la retirada indebida de proposiciones o candidaturas.

En los casos del apartado e) i) y k), la prohibición de contratar afecta al órgano de contratación competente para su declaración y se podrá extender al correspondiente sector público en el que se halle el órgano de contratación y en el caso del sector público estatal, la extensión de efectos corresponderá al Ministro de Hacienda, previa propuesta Junta Consultiva de CPE.

En cuento a la competencia para fijar la duración y alcance de la prohibición de contratar, respecto del apartado e), corresponderá a los órganos que resulten competentes en el ámbito de la CCAA.

Todas las prohibiciones de contratar (excepto c, d, g, h) una vez adoptada la resolución correspondiente, se comunicará sin falta para su inscripción al CCAA. A su vez la CCAA, EELL notificarán la prohibición de contratar a los Registros de Licitadores y Empresas clasificadas del Sector Público o equivalente en el ámbito de las CCAA. A su vez, las CCAA, ELL notificarán la prohibición de contratar a los Registros de Licitadores de las CCAA correspondientes.  O, si no existen, al Registro Oficial de Licitadores y empresas del Sector Público. 

La inscripción de la prohibición de contratar en el Registro de Licitadores que corresponda, caduca pasados 3 meses desde que termine su duración, debiendo procederse de oficio a su cancelación.  Excepto en los casos a) y b) (que producen efectos desde la fecha en que devinieron firmes la sentencia o resolución administrativa), en el resto, el resto, lo será desde la fecha de inscripción en el registro correspondiente.

Para celebrar contratos con el sector público, los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimos de solvencia (durante toda la duración del contrato) económica, financiera y profesional o técnico que se determinen por el órgano de contratación (este requisito se sustituye por el clasificación, cuando ésta es exigible) y en los contratos de obras, concesión de obras, servicios, concesión de servicios, suministros (si incluye servicios/trabajos de colocación/instalación), podrá exigirse los nombres y cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.

La clasificación.

La clasificación de los empresarios como contratistas de obras o de servicios será exigible y surtirá efectos para la acreditación de su solvencia para contratar en:

• Contratos de obras igual o mayor que 500.000 en aquel epígrafe que corresponda como contratista de obras, así como para aquellas de valor inferior a 500.000, acreditará su solvencia económica y financiera y solvencia técnica para contratar.
• En los contratos de servicios, no es exigible la clasificación.
• Tampoco lo será para el resto de contratos.

¿Cuando podrá excluirse la obligación de exigir la clasificación?

Las clasificación se hará en función de su solvencia, valorada conforme a criterios reglamentariamente establecidos y determinará los contratos a cuya adjudicación puedan concurrir por razón de su objeto y cuantía. Cuando los contratos tengan una duración inferior al año, la expresión de la cuantía será el valor estimado del contrato y cuando sea superior al año, será el valor media anual.

Para proceder a su clasificación, es necesario que el empresario acredite:

• su personalidad y capacidad de obrar
• si está legalmente habilitado para llevar a cabo la actividad.
• Si dispone de las correspondientes autorizaciones
• si reúne los requisitos de colegación.
• no está incurso en prohibiciones de contratar.

Por otra parte, se deniega la clasificación a aquellas empresas a las que, a la vista de las personas que las rigen y otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o derivan de otras afectadas por una prohibición de contratar.

Los acuerdos relativos a la clasificación de empresas se adoptarán por Comisión Clasificadoras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, y podrán ser objeto de recurso de alzada ante el Ministro de Hacienda y función pública.

En las CCAA, los órganos competentes podrán adoptar decisiones sobre clasificaciones que serán plenamente eficaces.

Los acuerdos relativos a la clasificación de las empresas adoptados por las Comisiones Clasificadores de la Juan Consultiva de Contratación Pública del Estado se inscribirán de oficio en el Registre Oficial de Licitadores y Empresas clasificadas del Sector Público. 

Si fue acordado por una CCAA, lo será en su registro Oficial, debiendo comunicarlo al del Estado.

Mientras se mantengan las condiciones en las que se basó la concesión de la solvencia financiera.  Y, cada 3 años, el de la solvencia técnica y profesional.

En las ccaa,  los órganos competentes podrán adoptar decisiones sobre clasificaciones que serán plenamente eficaces.

Los acuerdos relativos a la clasificación de las empresas adoptados por las Comisiones Clasificadoras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado se inscribirán de oficio en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas clasificadas del Sector Público

Si fue acordado por una CCAA, lo será en su Registro Oficial, debiendo comunicarlo al del Estado.

Mientras se mantengan las condiciones en las que se basó la concesión de la clasificación, ésta se mantendrá, pero deberá justificarse anualmente el mantenimiento de la solvencia económica y financiera. Y, cada 3 años, el de la solvencia técnica y profesional.

En cualquier momento, los órganos competentes en materia de clasificación, podrán solicitar los documentos que estimen necesarios para comprobar las declaraciones y hechos manifestados por ellos.

Acreditación ante el órgano de contratación

Analizadas las condiciones que debe poseer un empresario a efectos de contratar con el sector público, cabe ahora establecer como acreditar ante el órgano de contratación tales circunstancias.

• En cuanto a la capacidad de obrar, se acredita mediante escritura o documento de constitución, estatutos, acta fundacional, donde consten las normas por las que se regula su actividad, inscritas en el Registro Público correspondiente.
• En cuanto a la capacidad de obrar de los empresarios no españoles de un Estado de la UE o de un estado del Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo, se acredita por su inscripción en el registro procedente, de acuerdo con la legislación del Estado donde esté establecido.
• El resto de los empresarios extranjeros, tienen que acreditarla con informe de la Misión Diplomática Permanente de España en el Estado correspondiente o de la Oficina Consular donde radique el domicilio de la empresa.

La solvencia económica y financiera podrá acreditarse, a elección del órgano de contratación, por:

• Volumen anual de negocios (el mejor de los últimos 3 años).
  • No se exigirá ser superior al 1,5 del valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados.
  • Si se divide en lotes, este criterio se aplicará al valor de cada lote.
• Si es necesario, justificante existencia seguro de responsabilidad civil por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación.
• Patrimonio neto, o ratio entre activos/pasivos, al cierre del último ejercicio, por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación.

  También se puede exigir que el PMP a proveedores no exceda del legalmente establecido en la normativa sobre morosidad.

• Para contratos de concesión de obras y servicios, se podrán establecer medios alternativos a los anteriores.

  Siempre que aseguren la capacidad del contratista para la correcta ejecución del contrato.

La acreditación documental de la solvencia económica y financiera se hará mediante la aportación de certificados y documentos que, para cada caso, se determinen reglamentariamente entre:

• Certificación bancaria.
• Póliza o certificado de seguro por riesgos profesionales.
• Cuentas anuales y declaración del empresario indicando el volumen de negocios global de la empresa.

Debiendo indicarse en el anuncio de licitación cuales son los admitidos.

Para los contratos no sujetos al requisito de clasificación, cuando los pliegos no concreten los criterios y requisitos mínimos para su acreditación, los licitadores que no dispongan de la clasificación que en su caso correspondiese al contrato, acreditarán su solvencia económica y financiera con los siguientes criterios:

• Para la solvencia económica y financiera: volumen anual de negocios, referido al año de mayor volumen de negocios de los 3 últimos y deberá ser, por lo menos 1,5 del valor estimado del contrato.
• Para contratos cuyo objeto sean servicios profesionales: se podrá acreditar por la disposición de un seguro de indemnización por riesgos profesionales, vigente hasta fin del plazo de presentación de ofertas, por importe igual o superior al valor estimado del contrato, aportando, además, el compromiso de renovación o prórroga para garantizar su cobertura durante toda la vida del contrato, y se acreditará por medio del certificado expedido por el asegurador.

Contratos de obra

La solvencia técnica en los contratos de obra deberá ser acreditada a través de:

• Relación de obras hechas en los últimos 5 años: importe, fechas y lugar de las obras.
• Declaración indicando el personal técnico u organismos técnicos, estén o no integrados en la empresa, de los que se disponga para la ejecución de las obras.
• Títulos académicos y profesionales del empresario y directivos de la empresa y, sobre todo, del responsable de la obra.
• Cuando proceda, de las medidas de gestión medioambiental que el empresario podrá aplicar al ejecutar el contrato.
• Declaración sobre la plantilla media anual de la empresa y del número de directivos durante los últimos 3 años.
• Declaración de maquinaria, material y equipo técnico del que se dispondrá para la ejecución de las obras.

En los contratos cuyo valor estimado sea inferior a 500.000 euros, si el contratista es una empresa de nueva creación (antigüedad menor de 5 años), se acreditará por uno o varios medios de los apartados anteriores, excepto el a y en el anuncio de licitación y en los pliegos se especificarán los medios por los cuales se dará por acreditada.

Contratos de suministro

La solvencia técnica en los contratos de suministro deberá acreditarse a través de alguno de:

• Relación de los principales suministros, de igual o similar naturaleza al del objeto del contrato en los últimos 3 años. Indicando importe, fecha y destinatario.
• Indicación del personal técnico o unidades técnicas. Integradas o no en la empresa.
• Descripción de las instalaciones técnicas, medidas empleadas para garantizar la calidad y medios de estudio/investigación de la empresa.
• Control efectuado por la entidad del sector público contratante o por un organismo oficial competente del Estado en el cual el empresario está establecido, siempre que medie acuerdo de dicho organismo, cuando los productos a suministrar sean complejos.
• Muestras, descripciones y fotografías de los productos a suministrar.
• Certificados expedidos por los institutos o servicios oficiales encargados del control de calidad que acrediten la conformidad de los productos.
• Indicación de los sistemas de gestión de la cadena de suministro.
• Cuando sea un contrato no sujeto a SARA, y sea una empresa de nueva creación (menos de 5 años), se podrá por los epígrafes de la b) a la g). Deberán recogerse en los pliegos los medios válidos.

Contratos de servicios

La solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios se hará teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, que se acreditará, a elección del órgano contratante:

• Una relación de los principales servicios/trabajos realizados de igual o similar naturaleza.
• Indicación del personal técnico o unidades técnicas. Integradas o no en la empresa.
• Descripción de instalaciones técnicas, de las medidas empleadas para garantizar la calidad.
• Cuando se trate de servicios o trabajos complejos, un control efectuado por el órgano de contratación o por un organismo oficial u homologado competente.
• Títulos académicos y profesionales del empresario y de los directivos de la empresa y, en particular, del responsable de la ejecución del contrato.
• Si procede, indicación de medidas de gestión medioambiental.
• Declaración sobre la plantilla media anual de la empresa y número de directivos en los últimos 3 años.
• Declaración indicando maquinaria, material y equipo técnico del que dispondrá para la ejecución de los trabajos. Estos medios constarán especificados en el anuncio de licitación o en la invitación a participación.

La solvencia técnica en el resto de los contratos (igual que en este apartado).

Los requisitos mínimos se determinarán en todos los casos por el órgano de contratación, indicándose en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento.